Rechtsrahmen sektorübergreifende Investitionsprüfung
A. Voraussetzungen
Voraussetzung für ein sektorübergreifendes Prüfverfahren ist der Erwerb eines inländischen Unternehmens oder inländischer Unternehmensanteile durch einen Unionsfremden. Unionsfremde Erwerber aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Raum) werden dabei Unionsansässigen gleichgestellt (§ 55 Absatz 2 Satz 4 AWV, § 5 Absatz 2 Satz 3 AWG).
I. Prüfeintrittsschwellen
Für einen prüffähigen Erwerbsvorgang muss eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
- Erwerb von 10 - 25 % der Stimmrechtsanteile
Im sektorübergreifenden Investitionsprüfverfahren kann jeder Erwerb von mindestens 25 Prozent der Stimmrechtsanteile an einem inländischen Unternehmen durch einen Unionsfremden geprüft werden (§ 55 Absatz 1 AWV i. V. m. § 56 Absatz 1 Nr. 3 AWV).
Betreibt das inländische Zielunternehmen eine kritische Infrastruktur im Sinne des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSIG) oder erbringt es andere besonders sicherheitsrelevante Leistungen im Sinne des § 55a Absatz 1 Nr. 1 bis 7 AWV, ist die Prüfung bereits ab einem Erwerb von 10 Prozent der Stimmrechtsanteile möglich.
Sofern das Unternehmen unter eine der weiteren Fallgruppen nach § 55a Absatz 1 Nr. 8 bis 27 AWV fällt, gilt eine Prüfeintrittsschwelle von 20 Prozent der Stimmrechtsanteile. Von diesen Fallgruppen sind insbesondere kritische Technologien wie Halbleiter, KI, 3D-Druck, Quantentechnologie u. Ä. erfasst.
- Hinzuerwerb von weiteren Stimmrechtsanteilen
Hält der unmittelbare oder mittelbare Erwerber bereits 10 - 25 % der Stimmrechtsanteile an der inländischen Zielgesellschaft, ist ein Hinzuerwerb von weiteren Stimmrechtsanteilen prüffähig, sofern er im jeweiligen Einzelfall zu einem Stimmrechtsanteil von insgesamt 20, 25, 40, 50 oder 75 % führt (§ 56 Absatz 2 AWV).
- Erwerb eines abgrenzbaren Betriebsteils oder aller wesentlicher Betriebsmittel
Ein prüffähiger Erwerbsvorgang liegt auch dann vor, wenn ein abgrenzbarer Betriebsteil eines inländischen Unternehmens oder alle wesentlichen Betriebsmittel eines inländischen Unternehmens oder eines abgrenzbaren Betriebsteils eines inländischen Unternehmens erworben werden, die für die Aufrechterhaltung des Betriebs des Unternehmens oder eines abgrenzbaren Betriebsteils erforderlich sind (§ 55 Absatz 1a AWV, sog. „asset deal“).
- Umgehungsgeschäfte
Weiterhin kann das BMWK Erwerbe grundsätzlich auch dann prüfen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine missbräuchliche Gestaltung oder ein Umgehungsgeschäft zumindest auch vorgenommen wurden, um eine Prüfung durch das BMWK zu unterlaufen (§ 55 Absatz 2 AWV).
II. Prüfmaßstab: Voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
Prüfmaßstab im sektorübergreifenden Investitionsprüfverfahren ist nach § 55 Absatz 1 AWV die voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse im Sinne des Artikels 8 der Verordnung (EU) 2019/452 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union (ABl. L 79 I vom 21. März 2019, S. 1) (sog. EU-Screening Verordnung).
Der Begriff der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ist ein aus dem Unionsrecht übernommener Rechtsbegriff (vgl. Artikel 52 Absatz 1, Artikel 65 Absatz 1b) AEUV). Seine Ausformung obliegt den Mitgliedsstaaten innerhalb der engen Grenzen des europäischen Rechts. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erforderlich ist die Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (EuGH, Urteil vom 14.03.2000, C-54/99, Rn. 17). Insgesamt steht dem BMWK bezüglich der Frage, ob die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland voraussichtlich beeinträchtigt ist, ein unionsrechtlich determinierter Beurteilungsspielraum zu.
Bei der Prüfung einer voraussichtlichen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit kann berücksichtigt werden, ob der Erwerber unter staatlicher Kontrolle steht oder an Aktivitäten beteiligt war, die nachteilige Auswirkungen auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union hatten (§ 55a Absatz 3 Nr. 1 und 2 AWV). Weiterhin kann berücksichtigt werden, ob ein erhebliches Risiko vorliegt, dass der Erwerber oder die für ihn handelnden Personen an Aktivitäten beteiligt waren oder sind, die in Deutschland den Tatbestand bestimmter Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten erfüllen würden. Diesbezüglich genannt werden § 123 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder Ordnungswidrigkeiten bzw. Straftaten nach dem Außenwirtschaftsgesetz oder dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen (§ 55a Absatz 3 Nr. 3 AWV).
Voraussichtlich beeinträchtigt ist das Schutzgut der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, wenn seine nachteilige Betroffenheit zeitlich ausreichend nah bevorsteht sowie hinreichend schwer ist. Das BMWK hat diesbezüglich eine Prognose anzustellen.
B. Prüfverfahren
Das sektorübergreifende Prüfverfahren besteht aus zwei Verfahrensteilen: Einer Vorprüfung und gegebenenfalls einem vertieften Prüfverfahren.
I. Vorprüfung
Das BMWK muss innerhalb von zwei Monaten nach dem Erlangen der Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb entscheiden, ob es ein Prüfverfahren eröffnet (§14a Absatz 1 Nr. 1 AWG). Das konkrete Vorgehen unterscheidet sich dabei, wie folgt:
- Meldepflichtige Erwerbe
Erwerbe nach den Fallgruppen in § 55a Absatz 1 und Absatz 2 AWV sind dem BMWK gemäß § 55a Absatz 4 AWV zu melden. In der Meldung sind der Erwerb, der Erwerber, das zu erwerbende inländische Unternehmen und die Beteiligungsstrukturen an dem Erwerber anzugeben. Zudem sind die Geschäftsfelder des Erwerbers und des zu erwerbenden inländischen Unternehmens in den Grundzügen darzustellen (§ 55a Absatz 4 Satz 4 AWV, s. dazu auch die Allgemeinverfügung vom 27. Mai 2021).
Entscheidet das BMWK nicht innerhalb von zwei Monaten nach dem Erlangen der Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb über die Eröffnung eines Prüfverfahrens, erlischt die Eingriffsbefugnis des BMWK und der Erwerb gilt als freigegeben (§ 58 Absatz 2 AWV).
- Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung
Jenseits der Fallgruppen in § 55a Absatz 1 und 2 AWV besteht keine Meldepflicht für Investoren. Ein Investor kann jedoch auch bei Nichtbestehen einer Meldepflicht im Vorfeld des Erwerbs eine rechtlich verbindliche Unbedenklichkeitsbescheinigung beim BMWK beantragen (§ 58 AWV). Mithilfe einer Unbedenklichkeitsbescheinigung kann ein Investor frühzeitig Rechtssicherheit erlangen. Denn die Unbedenklichkeitsbescheinigung bestätigt, dass dem Erwerb keine Bedenken im Hinblick auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse im Sinne des Artikels 8 der Verordnung (EU) 2019/452 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2019 entgegenstehen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das BMWK bis zu fünf Jahre ab Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags von Amts wegen ein förmliches Prüfverfahren einleitet.
In dem schriftlichen Antrag sind der geplante Erwerb, der Erwerber, das zu erwerbende inländische Unternehmen und die Beteiligungsstrukturen an dem Erwerber anzugeben. Zudem sind die Geschäftsfelder des Erwerbers und des zu erwerbenden inländischen Unternehmens in den Grundzügen darzustellen (§ 58 Absatz 1 Satz 2 AWV, s. dazu auch die Allgemeinverfügung vom 27. Mai 2021).
Eröffnet das BMWK binnen zwei Monaten nach Eingang des schriftlichen Antrags des Erwerbers auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung kein Prüfverfahren, gilt die Bescheinigung als erteilt (§ 58 Absatz 2 Satz 1 AWV).
- Prüfung von Amts wegen
Schließlich kann das BMWK innerhalb von zwei Monaten nach dem Erlangen der Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über einen Erwerb ein Prüfverfahren auch von Amts wegen eröffnen. Voraussetzung ist jedoch, dass seit dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb nicht mehr als fünf Jahre vergangen sind (§ 14a Absatz 1 Nr. 1, Absatz 3 Satz 2 AWG).
II. Eröffnetes Prüfverfahren
- Prüfzeitraum und einzureichende Unterlagen
Im Falle der Eröffnung eines Prüfverfahrens durch das BMWK ist der Erwerber verpflichtet, dem BMWK alle für die Prüfung relevanten Unterlagen vorzulegen. Einzelheiten dazu wurden per Allgemeinverfügung in der Fassung vom 27. Mai 2021 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Darüber hinaus kann das BMWK für die Prüfung weitere Unterlagen anfordern.
Nach Vorlage der vollständigen Unterlagen kann der Erwerb innerhalb von vier Monaten beschränkt oder untersagt werden (§ 14a Absatz 1 Nr. 2 AWG). Diese Frist kann bei Auftreten besonderer Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art um drei Monate verlängert werden (§ 14a Absatz 4 Satz 1 AWG). Ferner kann die Frist um einen weiteren Monat verlängert werden, wenn der Erwerb die Verteidigungsinteressen der Bundesrepublik Deutschland in besonderem Maße berührt (§ 14a Absatz 4 Satz 2 AWG).
- Auswirkungen der laufenden Investitionsprüfung auf die Transaktion
Während des Prüfzeitraums bleibt das der Investition zugrunde liegende Rechtsgeschäft wirksam. Der Erwerb steht aber unter der auflösenden Bedingung einer Untersagung (§ 15 Absatz 2 AWG).
Bei meldepflichtigen Erwerben im sektorübergreifenden Verfahren sowie bei sektorspezifischen Verfahren gilt jedoch das Folgende:
Ein dem Vollzug des Erwerbs dienendes Rechtsgeschäft ist solange schwebend unwirksam, bis das BMWK den Erwerb freigibt oder nicht innerhalb der in § 14a AWG geregelten Fristen untersagt oder die Freigabe des Erwerbs als erteilt gilt (§ 15 Absatz 3 AWG).
Zudem sind bei meldepflichtigen Erwerben bis zur Freigabe des Erwerbs bestimmte Vollzugshandlungen bei Strafandrohung verboten (§ 15 Absatz 4 AWG). Dies betrifft die Ausübung von Stimmrechten und den Austausch bestimmter unternehmensbezogener Informationen über das inländische Unternehmen.
III. Verfahrensführung
Federführend für Investitionsprüfverfahren ist das BMWK. Das BMWK beteiligt die anderen im konkreten Einzelfall betroffenen Ministerien im Rahmen ihrer Zuständigkeiten.
Untersagungen bedürfen der Zustimmung der gesamten Bundesregierung (§ 13 Absatz 3 Satz 1 AWG).
Anordnungen ergehen im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium des Innern und für Heimat, dem Bundesministerium der Verteidigung sowie im Benehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen (§ 13 Absatz 3 Satz 2 AWG). Diese Regelungen unterstreichen den Ausnahmecharakter von Beschränkungen oder Untersagungen ausländischer Investitionen.