Protection des investissements

Les accords sur la protection des investissements sont utilisés par les États afin de garantir à leurs investisseurs une protection internationale dans l’État d’accueil respectif. Dans le monde entier, il existe environ 3 000 contrats de protection et de promotion des investissements bilatéraux et multilatéraux (accords de protection des investissements).

De tels accords sont conclus afin de garantir une compréhension uniforme de la protection des investissements et de sa mise en œuvre pratique dans les États participants. Puisque les réalités pratiques et juridiques relatives à la protection des investissements dans la plupart des pays ne correspondent pas toujours à nos attentes en matière d’État de droit. S’il n’existait pas d’accord de protection des investissements, l’investisseur étranger serait tributaire le cas échéant de recours en justice incertains devant les tribunaux nationaux du pays d’accueil ou d’interventions diplomatiques de son gouvernement auprès du gouvernement étranger afin de protéger ses investissements contre une action administrative arbitraire telle qu’une expropriation sans indemnisation. En règle générale, les accords de protection des investissements contiennent les normes suivantes en matière de protection :

• Protection contre une expropriation sans indemnisation,

• Traitement juste et équitable = fair and equitabletreatment (FET),

• Protection complète et sécurité = full protection and security,

• Traitement de la nation la plus favorisée = most favoured nation treatment (MFN),

• Traitement national = protection contre la discrimination,

• Protection contre la violation des engagements de l’État, « Umbrella clause »,

• Transfert illimité de capital et de rendements.

Certains accords de protection des investissements prévoient une procédure d’arbitrage entre l’État et l’investisseur comme mécanisme de règlement des litiges en matière de protection des investissements. Ils permettent à l’investisseur de faire valoir ses droits indépendamment des tribunaux nationaux et d’interventions diplomatiques. Les accords de protection des investissements stipulent quand l’investisseur peut engager une procédure d’arbitrage et d’après quel règlement de procédure d’arbitrage le tribunal d’arbitrage doit être composé et travailler.

Évolution vers une protection des investissements modernisée - Des accords de libre-échange contenant une protection des investissements et des accords de protection des investissements de l’UE et des États membres de l’UE avec des États tiers

Le ministère fédéral de l’Économie et de la Protection du Climat s’engage en faveur de règles plus modernes et plus transparentes dans la protection des investissements et le règlement de litiges relatifs à la protection des investissements. En février 2015 déjà, le ministère fédéral de l’Économie avait présenté avec d’autres ministres du Commerce de l’UE une proposition pour une protection des investissements moderne. La Commission européenne a repris nombreuses de ces idées et a présenté sa propre proposition de protection moderne des investissements dans le cadre de l’accord de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) qui a alimenté les négociations en novembre 2015 en tant que proposition européenne. Les négociations menées avec ces règles réformées de la protection des investissements et du règlement de différends relatifs à la protection des investissements se sont achevées dans le cadre de cinq accords : l’accord de libre-échange de l’Union européenne (UE) et des États membres de l’UE avec le Canada (AECG)ainsi que les accords de protection des investissements de l’UE et des États membres de l’UE avec Singapour et le Vietnam, ainsi que les accords de libre-échange avec le Mexique (état avril 2021) et l’accord-cadre avec le Chili contiennent déjà les propositions de l’UE en faveur d’une procédure de règlement des litiges réformée avec un tribunal des investissements moderne et transparent (aperçu des accords incluant des mécanismes de protection des investissements).

Conformément aux objectifs fixés dans le contrat de coalition, le gouvernement fédéral entend, parallèlement à la ratification de l’AECG en Allemagne, « en coopération avec les partenaires de l’accord limiter efficacement une application abusive des normes matérielles et juridiques de protection des investissements dans l’AECG au moyen d’une interprétation contraignante de ces normes ». Depuis novembre 2022, la Commission européenne et le Canada ont négocié, à l'initiative de l'Allemagne, le libellé d'une décision contraignante en vertu du droit international du comité mixte de l'AECG. Elle vise à améliorer le chapitre consacré à la protection des investissements de l'accord. La décision précise et clarifie les normes de protection comprises dans le droit de la protection des investissements. Elle renforce ainsi la marge de manœuvre de l'État en matière de régulation (« right to regulate », « droit de réglementer ») pour atteindre des objectifs d'intérêt général. La décision sera probablement adoptée début 2024.

Par ailleurs, conformément à sa politique commerciale, le gouvernement fédéral s’engage, dans toutes les négociations consacrées aux accords sur la protection des investissements, en faveur du renforcement du droit de réglementation de l'État, de la concentration sur le principe de non-discrimination en raison de la nationalité et sur la protection contre l'expropriation directe.

Accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements entre l’Allemagne et d’autres États

Depuis 1959, l’Allemagne a conclu plus de 130 accords de protection des investissements bilatéraux. À de nombreuses reprises, des États tiers ont sollicité l’Allemagne afin de conclure un accord de protection des investissements pour rendre leur pays plus attractif aux yeux des investisseurs allemands. Les investissements étrangers des entreprises allemandes contribuent régulièrement à garantir et à augmenter le nombre d’emplois en Allemagne. Souvent, ces projets visent une meilleure prospection du marché sur place et de plus grandes possibilités de vente. Les accords de protection des investissements soutiennent également les petites et moyennes entreprises dans la prospection de marchés étrangers.
Par ailleurs, les accords de protection des investissements sont la condition de la prise en charge, par l'État fédéral, de garanties pour les investissements allemands directs à l’étranger afin de couvrir les risques politiques. Ils apportent une protection juridique suffisante dans le pays d’accueil. Conformément au droit budgétaire, cette protection juridique est la condition de la viabilité en termes de risques de la prise en charge d’une garantie à l’investissement.

Situation après la ratification du traité de Lisbonne

À travers le traité de Lisbonne, les compétences en matière d’investissements étrangers directs ont été transmises à l’UE en 2009. La Commission européenne a ainsi la possibilité de négocier des accords de protection des investissements pour l’UE et les 27 États membres de l’UE. Ils doivent remplacer à l’avenir les accords bilatéraux des différents États membres.

Le Conseil autorise aussi généralement la Commission européenne à négocier avec la participation des États membres la protection d’investissements de portefeuille et des procédures d’arbitrage entre États et investisseurs, qui, selon l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur cette question (Avis 2/15 - accord de libre-échange avec Singapour), ne relèvent pas de la compétence exclusive de l’UE, mais de celle des États membres de l’UE. Pour cette raison, les nouveaux accords négociés sont généralement conclus comme des accords mixtes entre l’UE, les 27 États membres de l’UE et l’État tiers respectif. « Mixte » signifie que certaines parties de l’accord relèvent de la compétence des États membres de l’UE. Dans ce cas, les parlements nationaux doivent approuver l’accord. Le 5 juillet 2016 déjà, la Commission européenne avait proposé au Conseil européen de conclure l’accord de libre-échange avec le Canada (AECG) comme un accord mixte, raison pour laquelle les États membres de l’UE sont des parties contractantes aux côtés du Canada et de l’UE.

Les accords de protection des investissements bilatéraux des États membres de l’UE restent applicables aussi longtemps qu’aucun traité n’est conclu entre l’UE et les États membres de l’UE et des pays tiers en matière de protection des investissements. Cela est stipulé dans le règlement no 1219/2012 Règlement dit de « Grandfathering » (PDF : 754 Ko) établissant des dispositions transitoires pour les accords bilatéraux d’investissement conclus entre des États membres et des pays tiers. Conformément au règlement, les États membres de l’UE peuvent seulement négocier et signer de nouveaux accords bilatéraux de protection des investissements avec des États tiers s’ils en ont été autorisés par la Commission européenne.

Accords de protection des investissements entre différents États membres de l’UE

Dans le passé, certains États membres de l’UE ont également conclu des traités de protection des investissements avec des États qui sont devenus seulement ultérieurement des États membres de l’UE. Tous les pays avec lesquels l’Allemagne avait alors négocié des traités n’étaient pas encore des pays candidats à l’adhésion à l’UE. Sur la base de l’accord du 5 mai 2020 portant extinction des traités bilatéraux d'investissement entre États membres de l'Union européenne, tous les accords bilatéraux d’investissement conclus entre les États contractants sont entre-temps arrivés à échéance.

Les États membres de l’UE ont discuté avec la Commission européenne de l’avenir des accords d’investissements entre les États membres de l’UE. La France, l’Allemagne, l’Autriche, la Finlande et les Pays-Bas ont proposé en 2016 un mécanisme d’État de droit dans une note libre  (PDF, 349 KB) qui pourrait remplacer le règlement des différends comme stipulé dans les traités bilatéraux de protection des investissements intra UE et s’appliquer à tous les États membres de l’UE. Conformément à cette proposition, les traités de protection des investissements existants entre des États membres de l’UE prendraient fin le plus tôt possible et les tribunaux arbitraux constitués d’arbitres nommés de manière privée au sein de l’UE seraient abolis.

Après avoir obtenu l’approbation du Conseil des ministres fédéral, le gouvernement fédéral et 21 autres États membres de l’UE ont signé le 15 janvier 2019 une déclaration portant abrogation des traités de protection des investissements intra-UE et de mise en œuvre de l’arrêt Achmea rendu par la Cour de justice le 6 mars 2018. Dans cette déclaration, les États membres de l’UE signataires manifestent leur volonté d’abroger leurs traités de protection des investissements intra-UE. Par ailleurs, ils déclarent que l’interdiction prononcée par la Cour de justice européenne portant sur les procédures d’arbitrage en matière d’investissement s’applique selon eux également aux procédures d’arbitrage intra-EU en vertu du traité sur la Charte de l’énergie (TCE).

Sur la base de cette déclaration, les négociations menées sur un accord visant à mettre fin aux traités de protection des investissements intra-EU ont été achevées avec succès. L’accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement intra-européens entre les États membres de l’Union européenne (ci-après dénommé « accord ») a été signé le 5 mai 2020 par 23 États membres de l’UE, y compris l’Allemagne. La loi de ratification de l’accord a été annoncée le 21 janvier 2021 au Journal officiel fédéral partie II.

Après dépôt de l'instrument de ratification, l’accord est entré en vigueur le 9 juin 2021 en Allemagne conformément à son article 16, paragraphe 2.

Parallèlement, en vertu de l’article 4, paragraphe 2 de l’accord,

• les traités de protection des investissements cités dans l’annexe A de l’accord et

• la clause de « grand-père » du traité allemand de protection des investissements cité dans l’annexe B de l’accord

sont interrompus avec les parties contractantes pour lesquelles l’accord est également entré en vigueur.

Cela signifie que les traités de protection des investissements de l’Allemagne avec la Bulgarie, l’Estonie, Croatia, Latvia, Malta, Slovakia, Slovenia, Hungary, la clause de « grand-père » du traité allemand de protection des investissements avec Poland, les traités allemands de protection des investissements avec Lithuania, Greece, Czechia, Romania et Portugal sont arrivés à échéance.

Le jour de l’entrée en vigueur de l’accord et de l’expiration des traités de protection des investissements a été publié au Journal officiel fédéral.

Règlement de différends « intra-européens » en matière d’investissements dans le cadre du traité sur la Charte de l’énergie

Dans l’affaire « Komstroy » (aff. C-741/19), la Cour de justice européenne (grande chambre) clarifie dans son arrêt du 2 septembre 2021 que les procédures des tribunaux arbitraires intra-EU dans le cadre du traité sur la Charte de l’énergie (TCE) ne sont pas compatibles avec le droit de l’Union. La Cour de justice européenne confirme et précise ainsi sa position défendue dans l’arrêt Achmea (aff. C-284/16) du 6 mars 2018 relative aux tribunaux d’arbitrage. L’Allemagne et la grande majorité des États membres de l’UE confirment l’arrêt Achmea dans la déclaration adoptée le 15 janvier 2019 « portant abrogation des traités de protection des investissements intra-UE mettant en œuvre l’arrêt Achmea rendu par la Cour de justice le 6 mars 2018 ».

Tant les procédures d’arbitrage reposant sur des traités bilatéraux de protection des investissements entre des États membres de l’UE (arrêt Achmea) que les procédures d’arbitrage reposant sur le traité sur la Charte de l’énergie (TCE) (arrêt Komstroy) sont ainsi contraires au droit de l’Union.

La jurisprudence dans l’affaire Komstroy a été entre-temps confirmée dans les arrêts PL Holdings (aff. C-109/20) du 26 octobre 2021 et European Food S.A. (aff. C-638/19 P - Micula) du 25 janvier 2022. Durant les procédures, le gouvernement fédéral a souligné par voies écrite et orale que le TCE ne peut pas être utilisé afin d’introduire des plaintes d’arbitrage d’investissements dans des procédures intra-EU, étant donné que de telles procédures d’arbitrage sont contraires au droit de l’Union.

Dans son arrêt rendu dans l’affaire Komstroy, la Cour de justice européenne clarifie que l’article 26, paragraphe 2, sous c), du TCE « doit être interprété en ce sens qu’il n’est pas applicable aux différends opposant un État membre à un investisseur d’un autre État membre au sujet d’un investissement réalisé par ce dernier dans le premier État membre » (cf. « Komstroy » (aff. C-741/19 point 66).

Le tribunal d’arbitrage dans le cadre de Green Power K/S et Obton A/S v. Spain a également adopté la jurisprudence de la Cour de justice européenne et rejeté la plainte sur la base du TCE en raison d’un manque de compétence (SCC Case No. V 2016/135, Award, 16 juin 2022, point 477).

Dans ce contexte, le ministère fédéral de l’Économie et de la Protection du Climat informe les investisseurs allemands actifs sur le marché intérieur et les investisseurs européens actifs en Allemagne que des procédures de règlement des différends entre l’État et l’investisseur qui sont engagées contre un État membre de l’UE sur la base de traités bilatéraux de protection des investissements ou du TCE sont contraires au droit de l’Union.

Il est clair d’après la jurisprudence de la Cour de justice européenne que de tels tribunaux d’arbitrage agissent sans la moindre base juridique.

En s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de justice européenne, la Cour fédérale de justice a décidé le 27 juillet 2023 dans trois arrêts (I ZB 43/22, I ZB 74/22 et I ZB 75/22)qu’il est possible de solliciter une protection juridique devant les tribunaux allemands contre des procédures d’arbitrage intra-UE conformément à l’accord du CIRDI. Par conséquence, les tribunaux civils allemands doivent, sur demande, déclarer comme inadmissibles les procédures d’arbitrage intra-UE contraires au droit de l’Union en vertu de l’article 1032, paragraphe 2 du Code de procédure civil. Une sentence arbitrale rendue dans une telle procédure d’arbitrage ne peut donc pas être exécutée en Allemagne.

L’exécution d’éventuelles sentences arbitrales ne sera très vraisemblablement pas seulement impossible en Allemagne, mais aussi dans d’autres États membres de l’UE.

Ainsi, dans son arrêt rendu dans l’affaire Romatsa (aff. C-333/19) du 21 septembre 2022, la Cour de justice européenne a constaté que les sentences arbitrales du CIRDI contraires au droit européen ne peuvent pas être exécutées. L’exécution de sentences est également rendue plus difficile à l’extérieur de l’UE, comme le montrent les interventions actuelles des États membres de l’UE affectés soutenus par la Commission européenne, notamment devant des tribunaux nationaux aux États-Unis et en Australie.

Les États membres de l’UE et la Commission européenne prennent les mesures nécessaires afin de garantir l’application efficace de la jurisprudence de la Cour de justice européenne.

Le gouvernement fédéral a déclaré son retrait du traité sur la Charte de l’énergie. Son retrait prend effet le 21 décembre 2023.

Un rappel : l’arrêt Achmea de la Cour de justice européenne a mené à la conclusion de l’accord portant extinction des traités bilatéraux de protection des investissements entre des États membres de l’UE qui est entré en vigueur le 9 juin 2021 en Allemagne. Entre-temps, tous les accords bilatéraux d’investissement conclus entre les États contractants sont arrivés à échéance.

Règlement de différends relatifs aux investissements : procédures d'arbitrage et tribunaux d'investissement

Les anciens accords de protection des investissements prévoyaient le règlement de différends dans le cadre d'arbitrages entre États et États. En cas de litige sur l'application et le respect d'un accord de protection des investissements, le pays d'origine d'un investisseur devait donc lui-même engager une procédure d'arbitrage contre le pays d'accueil. Dans les années 80, des procédures d'arbitrage entre États et investisseurs ont été mises en place afin de dépolitiser le règlement de différents en matière d'investissement. L'investisseur avait désormais la possibilité de faire lui-même valoir ses droits devant un tribunal d'arbitrage en cas de violation d'un accord de protection des investissements.

Dans le cadre de l'approche modernisée de l'UE mise en œuvre dans l'accord de libre-échange conclu avec le Canada et dans les accords de protection des investissements conclus avec Singapour et le Vietnam, le règlement des différends est modernisé et une procédure d'arbitrage légitimée est introduite. Les juges sont désignés par les parties à l'accord et non plus par les parties du litige concret. Les négociations sont publiques et l'ensemble des documents et arrêts sont publiés. Par ailleurs, une voie de recours est prévue afin de garantir la cohérence et l'exactitude des décisions arrêtées. Le Canada, Singapour et le Vietnam, l'UE et les États membres de l'UE bénéficient donc des améliorations proposées et élaborées à l'issue de la consultation publique relative à la protection des investissements et des procédures d'arbitrage entre investisseurs et États dans le cadre du TTIP. À l'époque, lors des négociations sur le TTIP, la Commission européenne avait proposé pour la première fois la création d'un tribunal d'investissement. Dans les accords de libre-échange avec le Canada et les accords de protection des investissements avec Singapour et le Vietnam, les parties aux accords se sont engagées à remplacer, à moyen terme, les tribunaux d'investissement ad hoc par une juridiction spécialisée multilatérale permanente.

La Commission européenne et les États membres de l'UE œuvrent en faveur de l'établissement de ce tribunal multilatéral d'investissement dans le cadre des négociations du groupe de travail III (réforme du règlement de différends entre investisseurs et États) de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).

En parallèle, les États membres du Centre international pour le règlement de différends relatifs aux investissements (CIRDI) (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID) de la Banque mondiale ont adopté la réforme du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États.

L'amendement des règlements est entré en vigueur le 1er juillet 2022 et est applicable à partir de cette date. Il n'est pas nécessaire de prendre des mesures de mise en œuvre ou de ratification à l'échelle nationale. Les nouveaux règlements ont pour objectif d'améliorer de nouvelles procédures (et des procédures en cours si les parties concernées le souhaitent), notamment en ce qui concerne la transparence, l'efficacité des procédures, les droits de participation de tierces parties et le traitement de recours abusifs.

En outre, une série d'autres amendements concernant l'administration du CIRDI et d'autres aspects du règlement de différends extrajudiciaire ont été adoptés à une large majorité sous forme des résolutions 1 à 4 (ICSID Convention Proceedings, ICSID Additional Facility Proceedings, ICSID MediationProceedings, ICSID Fact-FindingProceedings) https://icsid.worldbank.org/resources/rules-amendments..

Cadre juridique des procédures d'arbitrage

Les différents accords de protection des investissements stipulent quels règlements d'arbitrage sont applicables aux procédures d'arbitrage. À titre d'exemple, on peut citer le Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), les Règlements du Centre international pour le règlement de différends relatifs aux investissements (CIRDI), le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) ou le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (CCS).

Le CIRDI fait partie du Groupe de la Banque mondiale et y a été installé en 1966 par la Convention CIRDI. La Convention CIRDI a été signée le 18 mars 1965 et a été ratifiée entre-temps par 155 États dont l'Allemagne. Le CIRDI est l'institution principale de règlement de différends d'investissements (il traite actuellement environ 300 cas). Les articles 37 à 47 de la Convention CIRDI et le Règlement d'arbitrage contiennent des dispositions strictes concernant la constitution et la composition du tribunal d'arbitrage et la procédure d'arbitrage. Les procédures au sein du CIRDI ressemblent à celles appliquées dans les tribunaux et sont d'une grande qualité. La situation des cas pendants est détaillée et mise à jour sur le site web du CIRDI.

Actuellement, 78 accords de protection des investissements bilatéraux sur l'ensemble des accords conclus par l'Allemagne prévoient des procédures d'arbitrage entre États et investisseurs.

Plus de transparence dans les procédures d'arbitrage entre États et investisseurs

Le 11 juillet 2013, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté de vastes règles de transparence nouvelles applicables aux procédures d'arbitrage entre États et investisseurs. En tant que membre à part entière de la CNUDCI, l'Allemagne a participé activement à l'élaboration des nouvelles règles de transparence et s'en félicite expressément. L'UE y a participé avec le statut d'observateur. Le gouvernement fédéral tient particulièrement à garantir la transparence dans les procédures d'arbitrage entre États et investisseurs, étant donné que ces procédures concernent des aspects de l'intérêt public comme par exemple les intérêts des contribuables.

Les règles de transparence sont déjà applicables depuis le 1er avril 2014 et couvrent une large étendue de sujets. En règle générale, les principes suivants s'appliquent :

• all proceedings are to be publicly registered (Art. 2),

• all documents are to be published (Art. 3),

• the hearings of the tribunal are to be held in public (Art. 6),

• civil society is to be given the opportunity to take part (Art. 4),

• the rulings or judgments are to be published (Art. 3).

à l'exception de secrets d'entreprises ou de secrets d'affaires. Vous trouverez de plus amples informations sur le site web de la CNUDCI.

Les règles de transparence de la CNUDCI ne s'appliquent toutefois qu'aux procédures d'arbitrage entre États et investisseurs basées sur des accords de protection des investissements récents, soit des accords conclus par les États après le 31 mars 2014, à moins que les parties à l'accord aient convenu de l'application des règles.

Règles de transparence applicables aux accords plus anciens : Convention de Maurice sur la transparence

L'ensemble des accords allemands bilatéraux de promotion et de protection des investissements a été conclu avant 2014 et prévoit des procédures d'arbitrage entre États et investisseurs. Les règles de transparence de la CNUDCI ne sont donc pas applicables aux procédures d'arbitrage entre États et investisseurs en vertu des accords précités.

La Convention de Maurice sur la transparence a été adoptée afin de permettre le recours aux règles de transparence de la CNUDCI également pour les accords plus anciens. Elle permet d'étendre les règles de transparence de la CNUDCI aux accords de protection des investissements existants. L'État défendeur doit avoir ratifié la Convention de Maurice sur la transparence et l'investisseur doit être ressortissant d'un État qui est également lié par la Convention de Maurice sur la transparence.

La signature de la Convention de Maurice sur la transparence et l'élargissement des règles de transparence sur des accords de protection des investissements est un signal politique supplémentaire important pour plus de transparence. Les procédures d'arbitrage entre États et investisseurs en vertu de la Convention de Maurice sur la transparence tout comme en vertu des règles de transparence de la CNUDCI seront plus transparentes que les procédures traitées devant des tribunaux allemands ou les procédures de l'OMC.

Vous trouverez le projet de la Convention de Maurice sur la transparence adopté par l'Assemblée générale des NU en cliquant ici.

The federal cabinet approved the signing of the Mauritius Convention on 25 February 2015. The Federal Government thus establishes the preconditions for much greater transparency in future investor-state arbitration under existing investment protection treaties. The signing of the Mauritius Convention took place in Port Louis, Mauritius, on 17 March 2015. Ratification has yet to take place, as the European Commission is aiming at the simultaneous access of the EU and its Member States.